『근로기준법에서 말하는 근로자의 개념』

『근로기준법에서 말하는 근로자의 개념』

 

 

근로기준법[ 勤勞基準法 ] 이란?

｢근로기준법｣은 근로자의 인간다운 생활을 보장하기 위하여 근로조건의 최저기준을 정한 법을 말한다. ｢헌법｣ 제34조에서 정한 모든 국민의 인간다운 생활을 근로자에게 보장하기 위해 ｢헌법｣ 제32조제3항에서는 “근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다”고 규정하였다. 이 ｢헌법｣의 규정에 따라 근로조건의 기준을 정한 법이 바로 ｢근로기준법｣이다. 종래 ｢민법｣상 고용계약에 따른 부자유와 불평등을 실질적으로 파악하여 노사관계에서는 이를 근로계약이라고 정하고 그 계약관계에서 일정한 수준 이상의 근로조건을 보장하려는데 이 법의 목적이 있다. 우리나라에는 ｢근로기준법｣이라고 불리는 성문법전이 있다.

1997년 제정 시행된 ｢근로기준법｣ 이전에도 1953년 제정된 ｢근로기준법｣이 있어 몇 차례의 개정을 거쳐 2006년 12월 노사관계법·제도선진화방안(로드맵)의 일환으로 상당한 부분의 개정이 있었다. 이어 2007년 4월에는 법률문장의 표기를 한글화하고, 어려운 용어를 쉬운 말로 바꾸며, 복잡한 문장을 간결하게 다듬는 등의 법형식상 입법정비사업으로 전부 개정이 있었다. 그 체제는 전문 12개장 116개조와 부칙 17개조로 이루어져 있다. 또 이 ｢근로기준법｣의 시행을 위해 부속된 ｢근로기준법 시행령｣과 ｢근로기준법 시행규칙｣이 있다. 제1장은 총칙으로 ｢근로기준법｣의 목적·정의·이념 및 적용범위 등 기본적 사항의 규정을 두고 있다.

제2장은 근로계약으로 근로계약의 체결·이행 및 종료에서 근로조건의 기준을 보호하고 있다. 제3장은 임금으로 임금액·임금지급·임금채권이행확보 및 시효에 관한 규정을 두고 있다. 제4장은 근로시간과 휴식으로 기준근로시간·연장근로시간·탄력적근로시간, 휴식·휴일 및 휴가 등을 정하고 있다. 제5장은 여성과 소년으로 신체적으로 열악한 근로자인 여성과 소년을 특별히 보호하기 위하여 별도로 근로조건의 기준을 정하고 있다. 제6장은 안전과 보건으로 근로자의 안전과 보건에 관하여는 ｢산업안전보건법｣이 정하는 바에 의한다는 규정을 두고 있다.

제7장은 기능습득으로 기능습득에 관련된 전근대적 폐습을 제거하기 위한 규정을 두고 있다. 제8장은 재해보상으로 산업재해가 발생한 경우 그 보상에 관한 기준을 정하고 있다. 제9장은 취업규칙으로 취업규칙의 작성·변경 및 효력에 관한 규정을 두고 있다. 제10장은 기숙사로 기숙사생활의 자유와 안전 및 위생을 정하고 있다. 제11장은 근로감독관 등으로 근로감독관의 권한과 의무에 관한 규정을 두고 있다. 제12장은 벌칙으로 ｢근로기준법｣ 위반자에 대한 처벌규정을 두고 있다. 이 밖에도 17개의 부칙규정은 시행일과 경과조치 및 다른 법령과의 관계 등을 정하고 있다. ｢근로기준법｣은 근로조건의 기준에 관한 기본법이지만 근로조건의 기준에 관해서는 ｢근로기준법｣ 이외에도 여러 가지 부속법령과 특별법이 마련되어 ｢근로기준법｣의 시행을 보완하고 있다.

 

근로기준법에서 근로자의 정의로 「"근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다.」 로 규정하고 있습니다.

따라서 근로기준법에서 말하는 근로자로 인정되기 위해서는 원칙적으로 그 사람이 상대방과의 사용종속관계 아래에서 임금을 목적으로 근로기준법상의 사업 또는 사업장에서 근로를 제공하기로 하는 내용의 근로계약을 체결하였다고 할 수 있는 경우에 해당되는지 여부에 따라 판가름 되겠습니다.

근로자를 판단하는 기준으로는 첫째, 사용종속 관계인가를 봐야 하는데 쉽게 보면 업무명령 관계로 설명할 수 있겠습니다.

따라서 일은 하는 사람이 외부로부터 지시나 명령에 구애되지 않고 그의 자유로운 의사에 따라 일하는 도급의 경우 근로계약관계가 될 수 없게 되겠습니다.

그렇지만 근로계약관계인지 여부는 형식적인 관계가 아니라 실질적은 관계인지를 기준으로 판단하게 되겠습니다.

[관련판례] “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고(대판 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결)

그러므로 근로기준법상 근로자인지 여부를 판단하는 것은 형식에 관계없이 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계인지에 따라 판단하게 될 것입니다.

둘째, 임금을 목적으로 근로는 제공하여야 하겠습니다.

앞서와 같이 임금은 근로의 대상으로 지급되는 일체의 금품이므로 ‘근로의 대상’이 있어야 하고, 사용자의 은혜적 보상은 임금이 되지 않게 되겠습니다.

판례는 임금과 고용계약, 보수의 관행에 대하여 다음과 같이 설시하고 있습니다.

「고용은 노무를 제공하는 노무자에 대하여 사용자가 보수를 지급하기로 하는 계약이므로, 고용계약에 있어서 보수는 고용계약의 본질적 부분을 구성한다.」

「따라서 보수 지급을 전제로 하지 않는 고용계약은 존재할 수 없으나, 보수 지급에 관한 약정은 그 방법에 아무런 제한이 없고 반드시 명시적임을 요하는 것도 아니며, 관행이나 사회통념에 비추어 노무의 제공에 보수를 수반하는 것이 보통인 경우에는 당사자 사이에 보수에 관한 묵시적 합의가 있었다고 봄이 상당하고,

다만 이러한 경우에는 보수의 종류와 범위 등에 관한 약정이 없으므로 관행 등에 의하여 이를 결정하여야 할 것이다(대법원 1999. 7. 9. 선고 97다58767 판결)」

셋째, 근로기준법은 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.’ 는 것으로 여기서 “상시 5명”의 “상시”와 관련하여 살펴보면 아래와 같습니다.

“‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고”,

“이 경우 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것(대법원 2008. 3. 27., 선고, 2008도364, 판결)”

위 설시사항의 “상태”는 사전적 의미로 ‘系’의 전제상황을 말하는 것으로 어떠한 상태가 이어졌으나 일시적으로 끊어 졌지만 ‘통념상’ 끊어진 것이 아니라는 의미로 이해되겠으므로 때때로 사업장의 인원이 5인 미만이라고 해서 이러한 상태가 5인 미만이라고 할 수 없는 경우를 말할 수 있겠습니다.

넷째, ‘유효한 근로계약’을 전제로 근로를 제공하는 것이어야 하겠습니다.

근로계약이 ‘유효’하려면 불법적 내용이 없어야 한다는 것으로 이해되겠는데, 가령, 불법적인 일을 하는 곳에서 근무했다면 이는 유효한 근로계약 이라 보기 어렵겠습니다.

반면, 외국인이 취업자격이 아닌 산업연수 체류자격으로 입국하여 구 산업재해보상보험법의 적용대상이 되는 사업장인 회사와 고용계약을 체결하고 근로를 제공하다가 작업 도중 부상을 입었을 경우,

비록 그 외국인이 구 출입국관리법상의 취업자격을 갖고 있지 않았다 하더라도 그 고용계약이 당연히 무효라고 할 수 없고, 위 부상 당시 그 외국인은 사용 종속관계에서 근로를 제공하고 임금을 받아 온 자로서 근로기준법 소정의 근로자였다 할 것이므로 구 산업재해보상 보험법상의 요양급여를 받을 수 있는 대상에 해당한다(대판 1995. 9. 15. 선고 94누12067 판결).

 

이상과 같은 경우, 구체적으로 근로기준법 적용을 받는 근로자의 범위라 하겠습니다.