근저당 설정 약정 위반 , 이중저당, 이중매매는 무조건 배임죄 해당하는가?

「부동산 이중 저당 배임죄 아냐」

 

대법원 2020. 6. 18. 선고 전원합의체 판결

위 판결의 사안은 「피고인은 피해자에게 금전채무에 대한 담보로 근저당권을 설정해 주기로 약정하였음에도 이에 위반하여 제삼자에게 근저당권을 설정하였음」

「원심은 피고인의 피해자에 대한 위와 같은 근저당권설정의무가 타인의 사무에 해당함을 전제로 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 유죄로 판단하였음」

「대법원은 위와 같은 근저당권설정의무는 근저당권 설정계약에 따른 피고인의 사무일 뿐 타인의 사무라고 볼 수 없다는 이유로 원심을 파기하였음」

부동산 매매의 경우 “부동산 매도인인 피고인이 매수인 갑 등과 매매계약을 체결하고 갑 등으로부터 계약금과 중도금을 지급받은 후”

“매매목적물인 부동산을 제3자 을 등에게 이중으로 매도하고 소유권 이전등기를 마쳐 주어 구·특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)으로 기소된 사안에서”

“제반 사정을 종합하면 피고인의 행위는 갑 등과의 신임관계를 저버리는 임무위배 행위로써 배임죄가 성립하고, 피고인에게 배임의 범의와 불법이득 의사가 인정됨에도(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결)” (후략)

부동산 매매의 경우에도 중도금이 지급되어야 배임죄에서 말하는 ‘사무의 타인성’이 인정이 되고 계약금만 지급된 경우에는 배임죄 성립이 되지 않겠습니다.

배임죄의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로 되기 위해서는 “이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나”,

“계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고(대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도 1301 판결).”

“위임 등과 같이 계약의 전형적․본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다(대법원 2020. 2. 20. 선고 2019도9756 전원합의체 판결).”

마지막 전원합의체 판결이 배임죄의 요체라 할 수 있습니다. 타인의 사무라고 하기 위해서는 위임이나 계약의 전형적, 본질적인 급부를 이루는 것이 상대방의 재산상 사무에 해당이 되어야 하고 이에 대한 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우여야 하겠습니다.

따라서 ‘자기의 사무’에 해당이 되는 것은 ‘타인의 사무’라 할 수 없으므로 배임죄가 성립되지 않겠습니다.

그러면 이중저당이 배임죄가 아니라면 사기죄는 어떻게 되느냐는 것입니다.

 

 

가령, 시세 10억 원짜리 부동산을 甲에게 1순위 담보를 제공해 줄 것처럼 한 뒤, 6억 원을 빌리는 동시에 이중으로 乙에게 7억 원을 빌리면서 乙을 1순위 근저당권자로 설정하고 이로 인해 甲의 1순위 6억 원을 제하고 나머지 4억 원을 乙이 변제받는다고 해도 3억 원의 손해를 가했으니 사기죄에서 말하는 전체 금액인 乙의 7억 원에 대해 사기가 성립되느냐입니다.

유사 판결을 보면 “담보로 제공할 목적물의 가액을 허위로 부풀려 금융기관으로부터 대출을 받은 경우, 사기죄가 성립하고 이때 사기죄의 이득액에서 담보물의 실제 가액을 전제로 한 대출 가능금액을 공제 허위로 부풀려 기재한 매매계약서를 제출한 행위는 기망행위에 해당하고”

“위와 같이 부풀린 금액이 정당한 매매대금임을 전제로 하여 대출금을 교부받은 이상 사기죄가 성립하며, 지급받은 대출금 전부가 사기죄의 이득액에 해당한다(대법원 2019. 4. 3., 선고, 2018도19772, 판결).”

따라서 1순위 저당권을 설정해 주겠다는 기망에 의해 이중저당을 설정하면서 2순위로 저당권이 설정되고, 이로 인해 채권의 손해가 발생하였다면 2순위 저당권자의 채권 전체가 사기죄를 구성할 수 있겠습니다.

무엇보다도 사기죄는 살인이나 폭행치사, 강간 등과 대등할 정도의 고통이 따릅니다.

살인, 폭행치사 등은 순간적인 고통으로 사망을 하는 것이지만 강간이나 사기로 인한 고통은 오랜 시간 동안 피해자를 트라우마로 고통받게 하고, 심지어 화병으로 이어져 괴로움 속에 피폐한 삶을 살거나 사망하는 경우를 생각해 보면 사기죄는 중범죄로 다스려야 한다는데 있습니다,

특히 사기는 이른바 ‘남는 장사’로 악용되고 있는 현실을 감안하면 이를테면 5억 사기치고 1년 6월 정도 옥살이하고 나오면 이것이 ‘남는 장사’라 할 수 있습니다.

그래서 사기는 아예 피해액 이상으로 처벌할 필요가 있습니다. 신뢰사회가 필요하다고 한다면 사기범죄에 대해 ‘남는 장사’를 할 수 있는 길을 터 줄 필요가 없을 것입니다.

이에 비해 벌금 미납의 경우 하루 10만 원을 환산합니다. 그런데 5억 사기치고 18개월 옥살이한다면 월 2,777만 원이 되고 1년을 산다면 월 4,166만 원이 됩니다. 이것이 현실적인 처벌이라 생각할 사람 아무도 없을 것으로 보입니다.

만약 5억 원을 벌금과 같이 10만 원으로 환산해 보면 13년이 나옵니다.(산식 : 5억/10만=5,000일/30일 =166개월/12=13년, 미만은 날일로 계산)

사기죄의 금액을 벌금액과 대등하게 계산해서 징역 보낸다면 누가 사기 칠 생각을 하겠습니까? 이렇기 때문에 ‘한탕주의’가 판을 치고 있지 않을까 싶습니다.