「민사소송법 – 부대항소」

민사소송법에는 부대항소가 있습니다. 항소인의 항소에 부대하여 피항소인의 항소가 되겠습니다.

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항소인은 원고나 피고 아무나 항소이유가 있으면 가능하게 될 것이고 1심에서 원고가 항소를 했다면 부대항소인은 피고가 될 것입니다.

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부대항소는 항소에 관한 규정을 적용하게 되어 있습니다. 「제405조(부대항소의 방식) 부대항소에는 항소에 관한 규정을 적용한다.」

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원고가 1,000만 원의 금전청구를 했는데 700만 원이 인정이 되었다면 70%를 승소한 것이 될 것이고 피고는 30%를 승소한 것이 되겠습니다. 반대로 보면 원고는 30% 패소, 피고는 70%가 패소 난 것이 될 것입니다.

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이런 경우 원고가 30% 패소 부분에 불복하여 항소하였으나 피고는 항소를 제기하지 않고 항소기간이 지나갔다면 항소는 안 되지만 변론종결 때까지 ‘부대항소’는 가능하게 됩니다.

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「제403조(부대항소) 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소(附帶抗訴)를 할 수 있다.」

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그런데 부대항소는 항고기간 내에 제기했다면 독립한 항소가 되고 원 항소가 취하되거나 각하되면 효력이 없게 되겠습니다.

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「제404조(부대항소의 종속성) 부대항소는 항소가 취하되거나 부적법하여 각하된 때에는 그 효력을 잃는다. 다만, 항소기간 이내에 한 부대항소는 독립된 항소로 본다.」

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따라서 위와 같이 원고가 30% 패소 부분을 항소하였으나 피고가 항소기간을 놓쳐 자기 패소부분인 70%에 대해 항소를 못했더라도 원고의 항소에 부대하여 부대항소를 제기할 수 있으므로 자기 패소부분 70%에 대해 유리한 심판을 다시 구할 수가 있겠습니다.

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그렇지만 부대항소는 첫째 항소기간 내 제기한 경우 독립한 항소가 되고, 둘째 항소기간이 지난 뒤 제기한 경우 원 항소가 취하, 기각 되면 부대항소도 같이 효력을 잃게 되겠습니다.

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항소는 자기가 패소한 부분만 항소의 이익이 있을 것이고 승소한 부분은 항소이익이 없게 되겠습니다.

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부대항소장

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부대항소인, 피고 겸 피항소인

부대피항소인, 원고 겸 항소인

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대여금청구의 부대항소

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위 당사자 간 인천지방법원 2020나1234호 대여금청구 항소사건에 관하여 피고(피항소인 겸 부대항소인)은 위 항소에 부대하여 동 항속사건의 제1심(인천지법 2020가소4321호 대여금 청구) 2020. 2. 10. 선고된 판결중 부대항소인 패소부분은 불복이므로 부대항소를 제기합니다.

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부대항소취지

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1. 원판결중 부대항소인 패소부분을 취소한다.

2. 소송비용은 제1, 2심 모두 원고(항소인 겸 부대피항소인)이 부담한다.

라는 판결을 구합니다.

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부대항소이유

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1.

2.

3.

4.

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위 피고, 피항소인, 부대항소인

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판례

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민사소송법 제79조에 의한 독립당사자참가소송은 동일한 권리관계에 관하여 원고, 피고, 참가인이 서로 간의 다툼을 하나의 소송절차로 한꺼번에 모순 없이 해결하는 소송형태로서, 독립당사자참가가 적법하다고 인정되어 원고, 피고, 참가인 간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 세 당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결을 선고함으로써 위 세 당사자들 사이에서 합일확정적인 결론을 내려야하고, 이러한 본안판결에 대하여 일방이 항소한 경우에는 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생긴다. 그리고 이러한 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소 취지에 나타난 불복범위에 한정하되 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 하고, 이에 따라 항소심에서 심리·판단을 거쳐 결론을 내림에 있어 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도 내에서 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없다.

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부대항소란 피항소인의 항소권이 소멸하여 독립하여 항소를 할 수 없게 된 후에도 상대방이 제기한 항소의 존재를 전제로 이에 부대하여 원판결을 자기에게 유리하게 변경을 구하는 제도로서, 피항소인이 부대항소를 할 수 있는 범위는 항소인이 주된 항소에 의하여 불복을 제기한 범위에 의하여 제한을 받지 아니한다.

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가집행선고는 당사자의 신청 유무에 관계없이 법원이 직권으로 판단할 사항으로 처분권주의를 근거로 하는 민사소송법 제385조의 적용을 받지 아니하므로, 가집행선고가 붙지 아니한 제1심판결에 대하여 피고만이 항소한 항소심에서 항소를 기각하면서 가집행선고를 붙였어도 불이익변경금지의 원칙에 위배되지 아니한다.

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피고의 상계항변을 인용한 제1심판결에 대하여 피고만 이 항소하고 원고는 항소를 제기하지 아니하였는데, 항소심이 피고의 상계항변을 판단함에 있어 제1심이 자동채권으로 인정하였던 부분을 인정하지 아니하고 그 부분에 관하여 피고의 상계항변을 배척하였다면, 구와 같이 항소심이 제1심과는 다르게 그 자동채권에 관하여 피고의 상계항변을 배척한 것은 항소인인 피고에게 불이익하게 제1심판결을 변경한 것에 해당한다.

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원고의 수 개 청구 중 하나의 청구를 인용하고 나머지 청구를 기각한 제1심판결에 대하여 원고만이 항소를 제기하고 피고가 부대항소를 하지 아니하였다고 하더라도 원고승소 부분은 원고의 항소로 인하여 항소심에 이심되는 것이고, 제1심판결의 변경은 불복신청의 한도에서 할 수 있다는 민사소송법 제385조의 규정은 법원이 당사자의 신청과는 관계없이 직권으로 조사하여야 할 사항에는 그 적용이 없는 것이므로, 항소심이 원고들이 불복하지 않은 청구에 대하여도 확인이익 유무를 조사하여 원고들의 청구를 각하한 조치는 정당하고, 불이익변경금지의 원칙에 반하지 않는다.

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제1심에서 전부 승소한 원고도 항소심계속 중 청구취지를 확장, 변경할 수 있고, 그것이 피고에게 불리하게 하는 한도 내에서는 부대항소를 한 취지라고 볼 수 있다.

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