타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

 

「사용절도와 절도죄」

 

 

사용절도란

단순히 일시 사용할 목적으로 타인의 재물을 자기의 점유에 옮겨 사용하는 행위.

남의 자전거나 자동차 등을 허락을 받지 않고 무단으로 승용한 후에 제자리에 갖다 놓거나 혹은 다른 곳에 버리고 간 경우, 강가에 매어 둔 나룻배를 무단으로 타고 강을 건넌 후 배를 버리고 간 경우와 같다.

사용절도는 일시 사용할 목적이 있을 뿐 물건을 절취하여 가질 의사는 없는 점에서 보통의 절도와는 다른 점이 있다. 그러므로 사용절도가 절도죄를 구성하느냐의 여부에 관하여 학설상 논의가 많다.

통설과 판례는, 절도죄와 같은 재산죄에 있어서는 불법영득(不法領得)의 의사를 주관적 불법요소로서 필요로 하고 또한 절도죄는 소유권을 그 보호법익으로 한다는 입장에서, 사용절도는 불법영득의 의사가 없고, 소유권의 침해도 없으므로 절도죄가 성립하지 않는다고 한다.

이에 대하여 재산죄에 있어서 불법영득의 의사는 반드시 필요한 것이 아니고, 또한 절도죄는 소유권을 보호법익으로 하는 것이 아니라 재물에 대한 사실상의 지배(점유권)를 그 보호법익으로 한다는 입장에서 사용절도도 일시적이나마 재물에 대한 사실상의 지배(점유권)를 침해한 것이므로 절도죄가 성립하게 된다는 주장이 있다.

1995년에 개정된 형법에서는 제331조의 2(자동차 등 불법사용)를 신설하여 자동차·선박·항공기 또는 원동기장치자전거(오토바이)의 사용절도를 처벌하는 규정을 두고 있다. 그러나 그밖의 재물의 사용에 관하여는 여전히 학설이 갈린다.

 

절도죄 조항은 형법 제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다. 는 조항이고 형량도 6년 까지입니다.

절도죄에서는 처벌되는 행위는 ‘타인의 재물’을 절취한 것이 되겠습니다. ‘타인 소유 타인 점유’가 되겠습니다. 내가 점유하고 있으면 ‘자기점유’고 그것이 ‘타인 재물’인데 이것을 소비하거나 돌려주지 않으면 ‘횡령’과 구별되겠습니다.

절도죄에서 절취의 의미 및 어떤 물건이 타인의 점유하에 있는지 여부의 판단 기준에 대한 판결이 있습니다.

사건은, 「임차인이 임대계약 종료 후 식당 건물에서 퇴거하면서 종전부터 사용하던 냉장고의 전원을 켜 둔 채 그대로 두었다가 약 1개월 후 철거해 가는 바람에 그 기간 동안 전기가 소비된 사안에서」,

「임차인이 퇴거 후에도 냉장고에 관한 점유·관리를 그대로 보유하고 있었다고 보아야 하므로, 냉장고를 통하여 전기를 계속 사용 하였다고 하더라도 이는 당초부터 자기의 점유·관리하에 있던 전기를 사용한 것일 뿐 타인의 점유·관리하에 있던 전기가 아니어서 절도죄가 성립하지 않는다.」고 하였습니다.(대법원 2008. 7. 10., 선고, 2008도3252, 판결)

위 판례에 따라 임차인은 전기요금을 지급하면 될 일이겠습니다.

그러면서 「절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고」,

「어떤 물건이 타인의 점유하에 있다고 할 것인지의 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단하여야 한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결)」.

위 판시와 같이 절도행위가 되기 위해서는 ‘점유’가 먼저 고려되고 있습니다. 따라서 절도는 ‘타인재물, 타인점유’일 경우 이를 절취하는 것이 된다는 것입니다.

절도는 ‘불법영득의사’가 있어야 하는데 ‘불법영득의사’를 판단한 판결로

「 피고인들이 위 세차장을 출발하여 위와 같이 검거된 장소까지 운행한 거리는 약 2킬로미터이고 그에 소요된 시간은 약 10분정도인 사실 등을 인정한 다음 이러한 사정이라면 피고인들은 위 승용차를 불법영득하려 한 것이 아니고 잠깐동안 사용할 의사로 위와 같이 무단운행한 것이라 인정되므로 피고인들에게 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵고(대법원 1984. 4. 24. 선고 84도311 판결)」

정리하면 절도는 ‘타인재물, 타인점유’ 하에 있는 것이고 ‘자기점유’하에 있으면 절도가 되지 않고 ‘횡령’과 관련이 있게 되겠습니다.

그리고 절도는 ‘불법영득의사’가 있어야 되겠습니다. 즉 원래 소유자의 소유권을 영구적으로 제거시킬 의사가 있어야 한다는 것입니다.

그래서 사용하고 돌려줄 생각으로 가져간 ‘사용절도’는 ‘절도’가 되지 않고 단지 자동차의 경우 불법사용이 되겠습니다.

물론 소유자의 승낙을 얻고 사용한 것은 아무것도 아니게 되겠습니다.