개업공인중개사의 금지행위 법적성질에 대한 판결

◎공인중개사법 제33조는 공인중개사의 금지규정을 두고 있는데 제➀항 제6호는 「중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위」가 있고 이 6호에 대한 규정취지와 법적성질에 대한 판결

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대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다259677 판결의 사안을 보면 개업공인중개사가 자신의 건물을 의뢰인에게 매도한 사안인데 이 판결의 기초된 위 법률조항은 현재 중개업을 하고 있는 ‘개업공인중개사’일 경우에 해당이 될 것입니다.

​중개업자가 거래 당시 부동산업을 하지 않고 있다면 의뢰인 간의 거래에 해당이 되지 않을 것이고 ‘의뢰인’이란 개념보다 ‘상대방’ 또는 ‘매수인’이 될 뿐이므로 이런 경우까지 규제할 근거가 되지 못할 것입니다.

​위 사건은 개업 중인 공인중개사가 의뢰인의 매수부탁을 받고 자신의 건물을 매도한 사례에서 거래행위가 무효인지 아닌지를 판단한 사건입니다.

​원심은 위 조문 등이 강행법규이므로 거래가 무효라고 판단했지만 대법원은 강행법류가 아니라 단속규정이라고 했습니다.

​대법원의 설시이유를 보면 「개업공인중개사 등이 중개의뢰인과 직접 거래를 하는 행위를 금지하는 공인중개사법 제33조 제6호의 규정 취지는 개업공인중개사 등이 거래상 알게 된 정보 등을 자신의 이익을 꾀하는데 이용하여 중개의뢰인의 이익을 해하는 경우가 있게 될 것이므로 이를 방지하여 중개의뢰인을 보호하고자 함에 있는바」

​「위 규정에 위반하여 한 거래행위 자체가 그 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 행위의 사법상의 효력을 부인하여야만 비로소 입법 목적을 달성할 수 있다고 볼 수 없고」

​「위 규정을 효력규정으로 보아 이에 위반한 거래행위를 일률적으로 무효라고 할 경우 중개의뢰인이 직접 거래임을 알면서도 자신의 이익을 위해 한 거래 등도 단지 직접 거래라는 이유로 그 효력이 부인되어 거래의 안전을 해칠 우려가 있으므로, 위 규정은 강행규정이 아니라 단속규정이라고 보아야 한다.」 는 것입니다.

​위 설시이유와 같이 공인중개사법 제33조 1항 제6호의 규정이 강행법규라고 한다면 거래 후 불만이 있는 측이 무효를 주장하며 거래를 원점으로 돌리려 할 것이고 그렇게 되면 매우 복잡한 상황이 발생될 여지가 있겠네요.

​위와 같은 직거래에 대한 벌칙으로는 같은 법 「제48조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.」입니다.

​그렇지만 거래가 무효는 아니라도 해도 취소할 사실이 있으면 취소는 되겠네요.

​매매계약 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우, 매수인이 매도인의 하자담보책임이 성립하는지와 상관없이 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있는지에 대한 판결로

​대법원 2018. 9. 13. 선고, 2015다78703, 판결에서,

​「착오로 인한 취소 제도와 매도인의 하자담보책임 제도는 그 취지가 서로 다르고, 그 요건과 효과도 구별된다. 따라서 매매계약 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우 매수인은 매도인의 하자담보책임이 성립하는지와 상관없이 착오를 이유로 그 매매계약을 취소할 수 있다.」 는 것이므로

​매매 후 하자담보책임에 의한 계약해제사유와 착오를 이유로 취소할 수 있는 사유가 중복되었을 경우 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있다는 판결입니다.

​착오취소는 ‘법률행위의 중대한 부분에 대한 착오’여야 하고 표의자에게 ‘중과실’이 없어야 하고 ‘선의의 제3자에게는 대항’할 수 없는 제한이 있지만 취소사유가 존재한다면 하자담보책임과는 별도의 취소이유가 되겠습니다.

​「법조」 제109조(착오로 인한 의사표시) ①의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.

​②전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

​위와 같은 사안에서 중개업자 처의 부동산을 매매한 경우 직거래에 해당이 된다고 볼 것인지가 문제될 수 있는데 부부 간에 특별재산이 아니라 부부공동생활을 하면서 증식 된 일반재산은 공유가 될 것이고, 그렇다면 이혼 시에 일방 배우자는 재산분할청구권이 있기 때문에 분할재산에 해당이 되는 것이라면 '직거래'에 해당이 될 수도 있어 보입니다.